互聯(lián)網(wǎng)倒逼傳統(tǒng)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，迫使傳統(tǒng)的實體經(jīng)濟向新型的經(jīng)濟模式轉(zhuǎn)型。進一步吸引外商投資，對國民經(jīng)濟的發(fā)展、增強當(dāng)下國內(nèi)改革的動力，依然重要。

●互聯(lián)網(wǎng)倒逼傳統(tǒng)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，迫使傳統(tǒng)的實體經(jīng)濟向新型的經(jīng)濟模式轉(zhuǎn)型。進一步吸引外商投資，對國民經(jīng)濟的發(fā)展、增強當(dāng)下國內(nèi)改革的動力，依然重要。

●在外商投資領(lǐng)域中，仍有一些重要但尚未被識別出來的問題，最重要的是如何對待離岸公司，目前采用的VIE結(jié)構(gòu)大多數(shù)都涉及離岸法域和離岸公司。VIE是一個很尷尬的問題。

●相對于中國與澳大利亞簽署的貿(mào)易投資協(xié)定而言，中國與美國和歐盟之間的投資協(xié)定意義更為重大，它在某種程度上左右了我國制定外國投資法的快慢。如果能很快簽署雙邊投資協(xié)定，外國投資法的起草速度會更快。

外國投資法的草擬一波三折，外國投資法草案中的一些問題仍無定論，需要作出深入的研究，并通過深入研究與探討來形成共識。

我們?yōu)槭裁葱枰鈬顿Y法

在這個問題上，不同的部門和群體的看法未必一致。作為一個研究者，我認(rèn)為至少有幾方面原因。

一是我們需要通過對外開放，倒逼國內(nèi)改革。

倒逼改革是最近常用的一個詞語，如互聯(lián)網(wǎng)正在倒逼傳統(tǒng)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，迫使傳統(tǒng)的實體經(jīng)濟向新型的經(jīng)濟模式轉(zhuǎn)型。就外商投資來說，它曾經(jīng)在中國經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮了巨大的推動作用，提升了中國在技術(shù)、文化、產(chǎn)品、管理等方面的水平。然而，官方最近發(fā)布的一些數(shù)據(jù)說明，美國投資者在華投資數(shù)量有所下降，香港投資者在內(nèi)地的投資糾紛增多。當(dāng)然，投資數(shù)額下降、投資糾紛增多只是現(xiàn)象，但這種趨勢持續(xù)下去，會對中國經(jīng)濟產(chǎn)生不利影響。進一步吸引外商投資，不僅有助于國民經(jīng)濟的發(fā)展，更有助于增強當(dāng)下國內(nèi)改革的動力。

二是有關(guān)外商投資的法律法規(guī)是比較散亂的，亟待整理。

三資企業(yè)法已實施了很多年，2010年修改合伙企業(yè)法后，外國投資者也可以選擇合伙企業(yè)的投資形式。在外商投資領(lǐng)域，除了這些法律以外，我們在事實上還有很多行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件。在整理歷史資料的過程中，我們發(fā)現(xiàn)，有關(guān)外國投資的規(guī)章和規(guī)范性文件之?dāng)?shù)量數(shù)以萬計。如此龐大的規(guī)章和規(guī)范性文件的體系，不僅中國學(xué)者搞不清，外國學(xué)者和律師同樣搞不清。通過起草外國投資法，可以集中清理現(xiàn)有的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件，最終實現(xiàn)法律的透明化，減少行政機關(guān)濫用權(quán)力，有助于減少暗箱操作。

最后，制定外國投資法，有助于增強投資信心。

投資信心是非常重要的。我國從上世紀(jì)70年代末制定第一部吸引外國投資的法律，至今已經(jīng)實施30多年，如果突然廢止這些法律，外國投資者會擔(dān)心中國改革開放的政策有變，從而極大地傷及投資者的信心。因此，比較好的選擇是，總結(jié)教訓(xùn)，吸收三資企業(yè)法的經(jīng)驗，重新起草一部外國投資法，實現(xiàn)外商投資領(lǐng)域中法律秩序的延續(xù)和發(fā)展，堅定外國投資者的信心。尤其是在中國國民意識中，制定有關(guān)外國投資的法律，說明外國投資是受到了重視。換言之，制定外國投資法比不制定要好得多。

外國投資法的草擬為何一波三折

從最初考慮外商投資管理體制改革，到后來的三資企業(yè)法修改，再到現(xiàn)在提出制定外國投資法，這是一個認(rèn)識逐漸深化的過程。我認(rèn)為，從中可以發(fā)現(xiàn)幾個重要的關(guān)節(jié)點。

首先，雙邊投資協(xié)定意義重大，它甚至直接決定了外國投資法的進展和內(nèi)容。

習(xí)近平主席最近出訪美國，歐盟也在與中國談判雙邊投資協(xié)定。相對于中國與澳大利亞簽署的貿(mào)易投資協(xié)定而言，中國與美國和歐盟之間的投資協(xié)定意義更為重大，它在某種程度上左右了我國制定外國投資法的快慢。如果能很快簽署雙邊投資協(xié)定，外國投資者法的起草速度會更快。

其次，應(yīng)當(dāng)注意借鑒國外的經(jīng)驗。

不同國家在處理外國投資上的做法是不同的。作為研究者，我們會有意尋找一些更有價值的參考模本。歐盟的情況比較特殊，它有幾十個成員國，各國在經(jīng)濟發(fā)展程度和法律體系上差異很大，有些國家?guī)缀鯖]有針對外國投資的專門法律。美國是經(jīng)濟強國，我國是發(fā)展中國家，兩個國家的法律觀念和體系有較大差別，似乎也很難直接參考。我們也研究過印度。我們在研究中發(fā)現(xiàn)，北美的加拿大法律似乎是更好的參照。當(dāng)然，中國畢竟不是加拿大，我們有自己的傳統(tǒng)、體系、文化，也有自己的選擇，但相對而言，加拿大的法律是更值得關(guān)注的。當(dāng)然，法律文本和立法技術(shù)上的困難是比較容易解決的，最重要的問題仍然是中國與美國和歐盟的談判結(jié)果。

最后，應(yīng)當(dāng)著力解決外國投資法起草中的真正問題。

必須指出，在外商投資領(lǐng)域中，存在一些重要但尚未被識別出來的問題。最重要的是如何對待離岸公司。來華投資的外國投資者中，有很多是來自于離岸法域。外商投資審批機關(guān)和民眾喜歡“看透”離岸公司，但絕大多數(shù)離岸公司確實很難看透，甚至難以了解離岸公司的股東和實際控制人。無法看透往往導(dǎo)致觀察者產(chǎn)生心理的不確定性，也往往意味著風(fēng)險較強。因此，審批機關(guān)有所顧慮，境內(nèi)合作者和公眾同樣存在顧慮。

如何對待離岸公司問題，是我們面臨的重大問題。目前采用的VIE結(jié)構(gòu)大多數(shù)都涉及離岸法域和離岸公司。我們所說的真外資與假外資、返程投資、實際控制等基本范疇，外國投資法草案規(guī)定的“外國投資”、“外國投資者”等，都是與這個問題密切相關(guān)的。我們發(fā)現(xiàn)離岸法域像是一個帷幔，它會妨礙你看到帷幔后面的東西。在這個問題上，我們需要建立相關(guān)的申報程序，通過必要的信息公開，消除疑惑。

必須處理好安全審查的問題

必須指出，我們已經(jīng)開始關(guān)注安全審查問題，但經(jīng)驗還不多，規(guī)定不夠完善。例如，在外資并購領(lǐng)域中引入安全審查規(guī)則，各界基本認(rèn)可，也不會懷疑它的價值。但至少存在兩方面重要問題：

一是安全審查適用于并購領(lǐng)域，大家能夠取得共識，但安全審查能否適用于綠地投資，的確是值得關(guān)注的。

我們在研究中注意到，美國的安全審查主要適用于并購領(lǐng)域，但并未排斥把安全審查適用于綠地投資。換言之，綠地投資中也存在安審的必要性問題。中國經(jīng)濟體與美國和歐盟經(jīng)濟體不太一樣，不僅經(jīng)濟發(fā)展程度不同，更重要的是價值觀不同，體制也存在差異。從國民心理和管理體制來說，在綠地投資領(lǐng)域中引入安全審查，或許更適合我們現(xiàn)有的觀念和體制。當(dāng)然，保留政府在綠地投資領(lǐng)域中的安全審查的權(quán)力，并不是說它可以隨便采用，而只是說要保留這種機制，并減少這種機制的實際運用。

二是安全審查應(yīng)當(dāng)遵循何種法律程序。

從國外的經(jīng)驗來看，安全審查在相當(dāng)程度上就是一種特殊的暗箱操作，沒有哪個國家敢說自己在安全審查方面是完全透明的。安全審查的不透明性，不僅僅是安全審查的重要特征，也是國外教授在研究安全審查時提出的一種分析結(jié)論，我們沒有必要回避這個問題。就此而言，境內(nèi)外投資者之間，很難說存在完全意義上的平等。重要的問題在于，我們要盡力澄清外國投資者對安全審查的顧慮，盡力實現(xiàn)公平待遇，讓國內(nèi)公眾放心，讓境外投資者盡力知曉風(fēng)險。在具體規(guī)則方面，究竟是某個部門總攬安全審查的職權(quán)，還是建立某個安全審查的機制，抑或是更多借助民間評價等等，都是需要考慮的。

VIE是一個很尷尬的問題

在外國投資者法起草中，需要認(rèn)真解決VIE的問題。VIE是一個很尷尬的問題。

在美國和歐洲，很少有人采用VIE結(jié)構(gòu)，但在中國很多領(lǐng)域中，卻常常見到VIE結(jié)構(gòu)。

如果把這個問題看清楚，或許能夠得到的一種解釋或者結(jié)論，即我國現(xiàn)有的管制體系下，存在許多合理和不合理的法律限制。VIE結(jié)構(gòu)在根本上，就是對現(xiàn)有管制的一種規(guī)避。當(dāng)然，應(yīng)該指出，有些被規(guī)避的管制是合理的，而有些被規(guī)避的管制是不合理的。如果這個分析是成立的，我們在起草外國投資法時，就面臨許多需要調(diào)整和改變的規(guī)則。尤其是要取消或者廢除現(xiàn)有規(guī)定中的不合理部分，從而使得境內(nèi)外投資者盡量獲得同等的投資環(huán)境和競爭條件。

如果某種管制是合理的，卻仍然有人試圖規(guī)避，甚至成功地實現(xiàn)了規(guī)避，其中的問題就變得很復(fù)雜。

據(jù)我所知，在美國的不少大學(xué)法學(xué)院中，有的教授就專門組織各國學(xué)生討論中國的VIE問題，主流看法認(rèn)為，VIE結(jié)構(gòu)主要是用來規(guī)避管制的，在本質(zhì)上是違法的。其實，如果觀察一下各個時期發(fā)布的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，我們就會發(fā)現(xiàn)VIE主要是用來規(guī)避管制的，用來規(guī)避外資不得從事或限制從事傳媒、文化、新聞等管制的。

VIE問題在中國之所以變得很復(fù)雜，既緣于現(xiàn)有的行業(yè)管制政策，又與執(zhí)法不嚴(yán)有關(guān)。

雖然大家普遍認(rèn)為VIE是用來規(guī)避法律和管制的，執(zhí)法部門卻沒有或很少向其提出挑戰(zhàn)。這樣，就形成了在法律上是禁止的，在實務(wù)上是無人追究的現(xiàn)象。隨之而來，這種現(xiàn)實狀況和做法又被不斷復(fù)制，于是，VIE的應(yīng)用范圍越來越廣，規(guī)模越來越大，參與者越來越多，最后形成了難以收拾的狀況。這實際說明，在外商投資領(lǐng)域，我們的事中和事后監(jiān)管是缺位的，這種狀況應(yīng)該在未來加以改進。

在處理VIE問題上，有必要針對新老問題，設(shè)計出適合的規(guī)則。

一是通過擴大對外開放的領(lǐng)域，從而減少VIE結(jié)構(gòu)的利用價值。當(dāng)然，如何提高開放程度問題涉及到國內(nèi)改革思路，涉及到與相關(guān)國家的投資談判。二是盡力讓現(xiàn)有的VIE結(jié)構(gòu)浮出水面，其中包括建立必要的申報規(guī)則，減少對被管制的社會關(guān)系的重大沖擊。三是采用新老劃斷的政策，對今后再出現(xiàn)的VIE結(jié)構(gòu)實施有效的監(jiān)控和管理。四是可以對舊有的VIE結(jié)構(gòu)設(shè)置一個合理的過渡期。因為現(xiàn)有VIE結(jié)構(gòu)中，不少都牽涉到國際融資，設(shè)置一個合理的過渡期，至少有助于減少資本市場的異常波動。

當(dāng)然，如果我國在VIE問題上的態(tài)度逐漸明晰化，無論采用何種手段加以限制，都將在國際資本市場上引起波動，總會有投資者不滿意。

需要強調(diào)的是，即使如此，也必須采用明確的政策，發(fā)出明確的信號。我們能肯定的是，每個采用VIE結(jié)構(gòu)的境外機構(gòu)，都事先知曉VIE結(jié)構(gòu)下隱藏的不法因素，他們在發(fā)行股票時，本來就有義務(wù)充分披露風(fēng)險。投資者是在知曉風(fēng)險的情況下投資的，因而要自行承擔(dān)風(fēng)險，而不應(yīng)該將責(zé)任推卸給中國立法機關(guān)和監(jiān)管機關(guān)。因而，如果繼續(xù)曖昧下去，只會使問題變得越來越難以解決。

最后，我想回到一個最基本的問題上。我國經(jīng)濟發(fā)展面臨重大轉(zhuǎn)型，遇到了很多現(xiàn)實困難，但絕不應(yīng)該在改革開放的道路上折返回來，不應(yīng)該將自己重新封閉起來。如果說上世紀(jì)70-80年代，我國經(jīng)濟很落后，卻敢于對外開放，今天已經(jīng)壯大了國力，就完全沒有理由自我封閉。當(dāng)然，對外開放的門有多大，是需要審時度勢的，畢竟，中國龐大的市場是我們手中重要的資源，壯大國力是我們奮斗的目標(biāo)。我相信，中國會沿著改革開放的道路繼續(xù)前行。